나. 형성조항
(1) 의의
형성조항이란 당사자가 자유롭게 처분할 수 있는 권리·법률관계에 관하여 새로이 권리의
발생·변경·소멸의 법률효과를 발생시키는 것을 내용으로 하는 조항을 말한다. 권리발생조항은 매매·임대차·보증 등의 계약을 성립시키는 것이다.
권리변경조항은 청구권의 존재를 전제로 한 이행기의 유예, 임대차계약의 존재를 전제로 한 차임 증감이나 임대기간의 변경 등을 내용으로 한다.
권리소멸조항은 합의해제·상계·채무면제·권리포기 등을 내용으로 하는 조항이다. 형성조항에서는 권리의 주요 요소에 관한 기재를 누락하여서는 안
된다.
형성의 효과가 생긴다 하더라도 판결로써만 창설적 효력이 생기는 형성소송이나 형식적 형성소송은
조정의 대상이 되지 않는 것이 원칙이므로, 그와 같은 내용의 형성조항이 작성되더라도 형성의 효과는 생기지 않는다. 다만, 형식적 형성소송이라도
공유물분할소송에서는 조정이 가
능하다고 해석된다. 권리 또는 법률관계가 지유로이 처분할 수 있는 성질의 것이어야 하고,
당사자가 당해 권리 또는 법률관계를 처분하는 권한을 가지고 있어야 하며, 또한 법률행위의 종류·성질·방식·법령 등에 따라서 법률행위로서의
적법유효요건(요식행위인 때에는 당해 방식도)을 구비하여야 한다.
(2) 작성시 유의사항
원고(임대인 겸 소유자)가 피고(임차인)를 상대로 임대건물의 인도를 구하는 사건에서, 피고가
원고로부터 건물을 매수하기로 하는 합의가 성립한 경우에, 매매계약을 체결한다고 하는 형성조항을 두는 것이 필요하다. 이를 생략한 채 갑자기 아래
[기재례] ②와 같은 조항이 나오면, 매매계약의 성립 여부에 관하여 의문이 있을 수 있기 때문이다.
[기재례]
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① 원고는 2008. 5. 5. 피고에게 별지 목록 기재 건물을 대금 2,000만
원에 매도하고, 피고는 이를 매수한다.
② 1. 피고는 금일 원고에게 별지 목록 기재 부동산을 대금 2,000만 원에
매도하고, 원고는 이를 매수한다.
2. 원고는 2008. 7. 15. 피고로부터 제3항 기재 소유권이전등기절차를
이행받음과 동시에 피고에게 제1항 기재 매매대금 2,000만 원을 지급한다.
3. 피고는 2008. 7. 15. 원고로부터 제2항 기재 매매대금을 지급받음과
동시에 원고에게 위 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행한다. 위 등기절차비용은 원고의 부담으로 하다.
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권리발생조항은 매매계약·임대차계약·담보권설정계약 등을 조정으로 성립시키는 조항으로서,
당사자·목적물· 대금· 이행방법(매매계약의 경우)·계약체결일·담보목적물·피담보채권의 내용(담보권설정계약의 경우) 등을 기재하여야 한다.
권리변경조항은 임대차계약의 존재를 전제로 하여 임대보증금·임료를 증액하거나 임대기간을 연장시키는 등 조
정으로 계약내용을 변경하는 조항이다. 권리소멸조항은 임대차계약을 장래를 향하여 그 효력을
상실시키기로 합의해제를 하거나 채무를 면제하여 주는 등 조정으로 권리를 소멸시키는 조항인데, 대상이 되는 권리를 특정하고 변경·소멸의 시기를
명백히 기재하여야 한다.
[기재례]
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① 임대차계약이 성립한 경우
1. 원고는 피고에게 별지 목록 기재 토지를 다음과 같은 약정으로 임대하고,
피고는 이를 임차한다.
가. 임대기간 : 2008. 7. 1.부터 2009. 6. 30.까지
나. 보증금 : 3000만 원
다. 차임 : 월 150만 원. 다만, 다음달 분을 전달 말일에 지급한다.
2. 피고는 2008. 7. 30.까지 위 보증긍 중 잔액 2,000만
원(보증금 중 1,000만 원은 이미 지급됨)을 지급한다.
3. 피고가 제2항 기재 보증금의 지급을 지체하거나 제1항 기재 월 차임의
지급을 지체하여 현재 지체하고 있는 금액이 2회분에 달한 때에는 위 임대차계약은 별다른 통지나 최고를 요하지 아니하고 당연히 해지되며, 피고는
원고에게 위 토지상의 일체의 가건물을 철거하고 위 토지를 인도한다.
조정조항 작성 당시에 철거의 목적물을 특정하기 곤란한 사정이 있기 때문에 이를
특정하지 않은 채 제3항에서 '일체의 가건물'이라는 표현을 사용한 예이다. 조정에서는 임의이행의 가능성이 크므로 부득이한 경우에는 이러한
불특정한 표현을 사용하여도 무방하다. 다만, 피고가 임의로 철거하지 않는 경우 위 조정조항만으로는 철거 강제집행을 할 수 없음은 물론이다.
② 조정참가인이 연대보증채무를 부담하기로 합의한 경우
조정잠가인은 원고에 대하여 제1항의 채무를 연대보증한다.
③ 차임을 증액하기로 합의한 경우
원고와 피고는 별지 목록 기재 건물에 관한 차임을 2008. 10. 1.부터 월
150만 원으로 증액하기로 한다.
다만, 이 형성조항만으로는 직접 강제집행을 할 수 없다.
④ 상계계약을 하고 그 차액을 지급하기로 합의한 경우
1. 피고는 원고에 대하여 2008. 1. 20.부터 2008. 6. 20.까지
합계 100
만 원의 차임 지급채무가 있음을 확인한다.
2. 원고는 피고에 대하여 2008. 5. 1. 피고로부터 매수한 컴퓨터 2대
대금 300만 원의 채무가 있음을 확인한다.
3. 원고와 피고(또는 당사자 쌍방)는 저11, 2항의 채무를 대등액에서
상계한다.
4. 원고는 피고에게 위 차액 200만 원을 2008. 10. 10.까지
지급한다.
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